Por: Rodrigo Uprimny Yepes, Profesor Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales - Universidad Nacional de Colombia - Director de Dejusticia. Nelson Camilo Sánchez, Profesor Maestría en Derecho - Universidad Nacional de Colombia - Investigador de Dejusticia
Si bien la ley de atención y reparación a las víctimas supera debates que polarizaron la discusión en la época del gobierno Uribe, se advierten limitaciones en la búsqueda y reconocimiento de la verdad, y retos como el impacto fiscal y la inversión que el Estado deberá hacer en reparaciones, entre otros temas.
El 9 de junio del 2011, en la Casa de Nariño, el rutinario acto de sanción de las leyes se vio transformado con la visita de una extensa comitiva que tenía como invitado de honor al secretario general de las Naciones Unidas, Ban Ki-Moon. La ocasión había sido estratégicamente planeada para presentar con regocijo no solo al país, sino a la comunidad internacional, una de las iniciativas bandera de este Gobierno: la sanción de la ley de atención y reparación a las víctimas del conflicto armado.
Su aprobación casi unánime desconcertó a buena parte de la opinión pública, pues al inicio del mandato pocos contaban con que el Presidente Santos, elegido gracias a una plataforma de continuidad a las políticas del ex presidente Álvaro Uribe, hiciera de la sanción de la Ley de Víctimas una de sus prioridades legislativas. Pero a pesar de la polarización vivida por un proyecto de ley similar que naufragó en el 2009, la actual ley no solo fue ratificada por una importante mayoría, sino que además ha sido catalogada de histórica.
Como suele suceder en este tipo de concertaciones políticas, al texto final de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, (Ley 1448 de 2011), objeto de múltiples felicitaciones y reconocimientos nacionales e internacionales, no le faltan críticas, tanto políticas (provenientes de sectores de izquierda y de derecha) como técnico-institucionales.
El contenido
La Ley de Víctimas y Restitución de Tierras busca de alguna manera reunir, en un mismo instrumento, diversas medidas y garantías para estas personas, pero no codifica todas las normas existentes al respecto. No obstante, se refiere a múltiples temas, lo cual la hace tanto comprensiva como ambiciosa. Así, cuenta con un capítulo introductorio en donde se señalan una serie de principios generales; un capítulo sobre participación de las víctimas en el proceso penal; una serie de medidas que buscan garantizar la seguridad y promover la protección de las víctimas y los intervinientes en los procesos de reclamación de tierras; una sección dedicada a la atención de víctimas y otra a las medidas de asistencia; un capítulo sobre reparaciones que incluye un novedoso proceso para activar la restitución de tierras despojadas; uno en donde se establece el arreglo institucional que operará el sistema de atención y reparación; un capítulo con normas especiales para niñas y niños desmovilizados, y un capítulo final en el que se tratan normas adicionales sobre participación y otras.
A nuestro juicio, si bien la ley supera algunos de los debates que polarizaron la discusión en la época del gobierno Uribe, aún cuenta con puntos problemáticos. Es decir, en el texto se advierten bondades, pero también limitaciones y riesgos en el articulado.
Los aciertos
De la ley se destaca, en primer lugar, el propio proceso de concertación y el reconocimiento simbólico que esta representa. Dicha apertura permitió, a su vez, corregir una de las contrariedades fundamentales del anterior proyecto, que era la discriminación a las víctimas de agentes de Estado. El texto aprobado se basa en el reconocimiento de la victimización a partir del hecho y no del agente, tal como erróneamente era defendido por el gobierno anterior. Gracias a ello, el texto de la ley también reconoce expresamente el concepto de conflicto armado, tema muy disputado en el país.
En segundo lugar, la ley incorpora en general de manera apropiada, a nivel de los principios, los estándares internacionales sobre derechos de las víctimas. Tales principios son importantes no solo como reconocimiento social y político del Estado a las personas afectadas, sino además porque la gran mayoría de mecanismos de reparación serán reglamentados por el Ejecutivo, lo que hace necesario establecer principios claros que orienten la función reglamentaria.
En tercer lugar, la ley demuestra una intención de ajustar mecanismos que están operando deficientemente, como la reparación administrativa (aunque su reglamentación fue totalmente delegada al Ejecutivo, por lo cual es temprano para evaluar si habrá cambios importantes). Igualmente, el proyecto planea una propuesta de diseño institucional que coordine la atención integral a víctimas, con el fin de reducir los trámites y las rutas de acceso a derechos.
En cuarto lugar, la sistematización de los derechos de las víctimas en el proceso penal es en términos generales apropiada, aunque a nivel técnico pueda discutirse la conveniencia de que esas medidas estén en la Ley de Víctimas y no en el Código de Procedimiento Penal. Algunas de estas, además, buscan reducir discriminaciones de género detectadas en el acceso a los procesos ordinarios y de Justicia y Paz.
Finalmente, hace una apuesta importante por establecer medidas en todos y cada uno de los componentes de la reparación (restitución, compensación, satisfacción, rehabilitación y garantías de no repetición), en donde se destaca el capítulo de restitución de tierras. Crea un sistema mixto judicial/administrativo para que las personas que han sido despojadas de sus tierras, como producto del desplazamiento forzado ocasionado por el conflicto, puedan reclamarlas de manera expedita y con algunas ventajas derivadas de la flexibilización de cargas probatorias y la creación de presunciones de despojo.
Las limitaciones
Aunque la ley abandona la problemática idea de que el Estado otorga las reparaciones con base en el principio de solidaridad, no queda claro cuál es su fundamento. Así, con la falta de mención expresa a la responsabilidad del Estado, puede perder gran parte de su fortaleza como medida simbólica de reconocimiento, que es en últimas lo que muchas víctimas han solicitado.
Asimismo, no se determina cómo reparar sin esclarecimiento histórico. En ese sentido, la búsqueda y el reconocimiento de la verdad quedan sin cubrir, lo cual afecta no solo la posibilidad de satisfacer el derecho de las víctimas y de la sociedad en general a saber con certeza lo ocurrido, sino que además impide hacer ejercicios no disputados de reparación y reconocimiento. Adicionalmente, sin una política efectiva de judicialización de los más graves hechos y atrocidades cometidas en el conflicto, las medidas de reparación quedan vacías en su contenido. Sin embargo, nada hace prever que existe una intención gubernamental deliberada por articular estas necesidades.
De otro lado, la definición de víctima sigue generando polémicas, al menos por tres razones: 1) la exclusión de aquellos denominados de “manos sucias”, que señala que no serán víctimas las personas que hayan pertenecido a grupos armados al margen de la ley, lo cual es problemático, pues si un paramilitar o un guerrillero es torturado, no deja de ser víctima a pesar de ser también culpable; 2) no queda claro si están incluidas en los beneficios las personas victimizadas por los grupos armados que se activaron después de la desmovilización de los paramilitares (las llamadas Bracrim), y 3) la ley estipula que se podrán obtener reparaciones administrativas materiales por hechos posteriores a 1985, y algunos críticos consideran que debió establecerse una fecha anterior.
Por último, un tema bien complejo: la articulación entre política social y de víctimas. Uno de los principales objetivos de los ponentes del proyecto era evitar una confusión que suele darse en Colombia entre los deberes estatales de reparación integral, atención humanitaria y política social.
En parte, dicha confusión se presenta debido a que la materialización de estos deberes a veces coincide en la práctica. No obstante, la reparación de las víctimas de crímenes atroces, la prestación de servicios sociales a todos los ciudadanos y la atención humanitaria a personas afectadas por desastres son deberes autónomos en cabeza del Estado, que tienen un origen y una razón de ser diferentes. Al final, aunque teóricamente la ley distingue entre asistencia humanitaria, política social y reparaciones, muchas medidas concretas tienden a confundir los tres aspectos, en especial cuando se trata de personas desplazadas, pues declara como reparación medidas de política social, como es el caso del subsidio de vivienda.
Los grandes retos
Con todas sus ventajas y limitaciones, la ley tiene riesgos y desafíos adicionales que solo podrán ser superados a partir de una reglamentación adecuada, y de clara voluntad política a la hora de ser implementada. Al menos cinco retos pueden distinguirse como prioridades para el Gobierno.
Primero, reglamentar los más de 15 programas y medidas que la ley delegó al Gobierno, entre los cuales se encuentran la reparación administrativa, la reparación para pueblos indígenas y comunidades negras, las reparaciones colectivas, entre otras. Segundo, garantizar seguridad para las víctimas que van a acceder a los mecanismos, especialmente para los reclamantes de tierras.
Tercero, asegurar una adecuada participación de las víctimas y sus organizaciones tanto en el diseño como en la ejecución de las medidas. Cuarto, proporcionar la estructura institucional necesaria para implementar la ley de manera tal que sea pronta, eficaz, respetuosa y sensible con las víctimas.
Finalmente, el tema del impacto fiscal y la inversión del Estado en materia de reparaciones sigue siendo el fantasma que ronda la ejecución de la ley; el Estado y la sociedad deben hacer los esfuerzos necesarios para que las disposiciones establecidas en esta se hagan realidad. El efecto simbólico de su aprobación y el compromiso del Gobierno se tornarán negativos si no se traducen en medidas concretas y específicas que vayan más allá de la entrega disfrazada de unos beneficios sociales o unos reconocimientos vacíos.
Su aprobación casi unánime desconcertó a buena parte de la opinión pública, pues al inicio del mandato pocos contaban con que el Presidente Santos, elegido gracias a una plataforma de continuidad a las políticas del ex presidente Álvaro Uribe, hiciera de la sanción de la Ley de Víctimas una de sus prioridades legislativas. Pero a pesar de la polarización vivida por un proyecto de ley similar que naufragó en el 2009, la actual ley no solo fue ratificada por una importante mayoría, sino que además ha sido catalogada de histórica.
Como suele suceder en este tipo de concertaciones políticas, al texto final de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, (Ley 1448 de 2011), objeto de múltiples felicitaciones y reconocimientos nacionales e internacionales, no le faltan críticas, tanto políticas (provenientes de sectores de izquierda y de derecha) como técnico-institucionales.
El contenido
La Ley de Víctimas y Restitución de Tierras busca de alguna manera reunir, en un mismo instrumento, diversas medidas y garantías para estas personas, pero no codifica todas las normas existentes al respecto. No obstante, se refiere a múltiples temas, lo cual la hace tanto comprensiva como ambiciosa. Así, cuenta con un capítulo introductorio en donde se señalan una serie de principios generales; un capítulo sobre participación de las víctimas en el proceso penal; una serie de medidas que buscan garantizar la seguridad y promover la protección de las víctimas y los intervinientes en los procesos de reclamación de tierras; una sección dedicada a la atención de víctimas y otra a las medidas de asistencia; un capítulo sobre reparaciones que incluye un novedoso proceso para activar la restitución de tierras despojadas; uno en donde se establece el arreglo institucional que operará el sistema de atención y reparación; un capítulo con normas especiales para niñas y niños desmovilizados, y un capítulo final en el que se tratan normas adicionales sobre participación y otras.
A nuestro juicio, si bien la ley supera algunos de los debates que polarizaron la discusión en la época del gobierno Uribe, aún cuenta con puntos problemáticos. Es decir, en el texto se advierten bondades, pero también limitaciones y riesgos en el articulado.
Los aciertos
De la ley se destaca, en primer lugar, el propio proceso de concertación y el reconocimiento simbólico que esta representa. Dicha apertura permitió, a su vez, corregir una de las contrariedades fundamentales del anterior proyecto, que era la discriminación a las víctimas de agentes de Estado. El texto aprobado se basa en el reconocimiento de la victimización a partir del hecho y no del agente, tal como erróneamente era defendido por el gobierno anterior. Gracias a ello, el texto de la ley también reconoce expresamente el concepto de conflicto armado, tema muy disputado en el país.
En segundo lugar, la ley incorpora en general de manera apropiada, a nivel de los principios, los estándares internacionales sobre derechos de las víctimas. Tales principios son importantes no solo como reconocimiento social y político del Estado a las personas afectadas, sino además porque la gran mayoría de mecanismos de reparación serán reglamentados por el Ejecutivo, lo que hace necesario establecer principios claros que orienten la función reglamentaria.
En tercer lugar, la ley demuestra una intención de ajustar mecanismos que están operando deficientemente, como la reparación administrativa (aunque su reglamentación fue totalmente delegada al Ejecutivo, por lo cual es temprano para evaluar si habrá cambios importantes). Igualmente, el proyecto planea una propuesta de diseño institucional que coordine la atención integral a víctimas, con el fin de reducir los trámites y las rutas de acceso a derechos.
En cuarto lugar, la sistematización de los derechos de las víctimas en el proceso penal es en términos generales apropiada, aunque a nivel técnico pueda discutirse la conveniencia de que esas medidas estén en la Ley de Víctimas y no en el Código de Procedimiento Penal. Algunas de estas, además, buscan reducir discriminaciones de género detectadas en el acceso a los procesos ordinarios y de Justicia y Paz.
Finalmente, hace una apuesta importante por establecer medidas en todos y cada uno de los componentes de la reparación (restitución, compensación, satisfacción, rehabilitación y garantías de no repetición), en donde se destaca el capítulo de restitución de tierras. Crea un sistema mixto judicial/administrativo para que las personas que han sido despojadas de sus tierras, como producto del desplazamiento forzado ocasionado por el conflicto, puedan reclamarlas de manera expedita y con algunas ventajas derivadas de la flexibilización de cargas probatorias y la creación de presunciones de despojo.
Las limitaciones
Aunque la ley abandona la problemática idea de que el Estado otorga las reparaciones con base en el principio de solidaridad, no queda claro cuál es su fundamento. Así, con la falta de mención expresa a la responsabilidad del Estado, puede perder gran parte de su fortaleza como medida simbólica de reconocimiento, que es en últimas lo que muchas víctimas han solicitado.
Asimismo, no se determina cómo reparar sin esclarecimiento histórico. En ese sentido, la búsqueda y el reconocimiento de la verdad quedan sin cubrir, lo cual afecta no solo la posibilidad de satisfacer el derecho de las víctimas y de la sociedad en general a saber con certeza lo ocurrido, sino que además impide hacer ejercicios no disputados de reparación y reconocimiento. Adicionalmente, sin una política efectiva de judicialización de los más graves hechos y atrocidades cometidas en el conflicto, las medidas de reparación quedan vacías en su contenido. Sin embargo, nada hace prever que existe una intención gubernamental deliberada por articular estas necesidades.
De otro lado, la definición de víctima sigue generando polémicas, al menos por tres razones: 1) la exclusión de aquellos denominados de “manos sucias”, que señala que no serán víctimas las personas que hayan pertenecido a grupos armados al margen de la ley, lo cual es problemático, pues si un paramilitar o un guerrillero es torturado, no deja de ser víctima a pesar de ser también culpable; 2) no queda claro si están incluidas en los beneficios las personas victimizadas por los grupos armados que se activaron después de la desmovilización de los paramilitares (las llamadas Bracrim), y 3) la ley estipula que se podrán obtener reparaciones administrativas materiales por hechos posteriores a 1985, y algunos críticos consideran que debió establecerse una fecha anterior.
Por último, un tema bien complejo: la articulación entre política social y de víctimas. Uno de los principales objetivos de los ponentes del proyecto era evitar una confusión que suele darse en Colombia entre los deberes estatales de reparación integral, atención humanitaria y política social.
En parte, dicha confusión se presenta debido a que la materialización de estos deberes a veces coincide en la práctica. No obstante, la reparación de las víctimas de crímenes atroces, la prestación de servicios sociales a todos los ciudadanos y la atención humanitaria a personas afectadas por desastres son deberes autónomos en cabeza del Estado, que tienen un origen y una razón de ser diferentes. Al final, aunque teóricamente la ley distingue entre asistencia humanitaria, política social y reparaciones, muchas medidas concretas tienden a confundir los tres aspectos, en especial cuando se trata de personas desplazadas, pues declara como reparación medidas de política social, como es el caso del subsidio de vivienda.
Los grandes retos
Con todas sus ventajas y limitaciones, la ley tiene riesgos y desafíos adicionales que solo podrán ser superados a partir de una reglamentación adecuada, y de clara voluntad política a la hora de ser implementada. Al menos cinco retos pueden distinguirse como prioridades para el Gobierno.
Primero, reglamentar los más de 15 programas y medidas que la ley delegó al Gobierno, entre los cuales se encuentran la reparación administrativa, la reparación para pueblos indígenas y comunidades negras, las reparaciones colectivas, entre otras. Segundo, garantizar seguridad para las víctimas que van a acceder a los mecanismos, especialmente para los reclamantes de tierras.
Tercero, asegurar una adecuada participación de las víctimas y sus organizaciones tanto en el diseño como en la ejecución de las medidas. Cuarto, proporcionar la estructura institucional necesaria para implementar la ley de manera tal que sea pronta, eficaz, respetuosa y sensible con las víctimas.
Finalmente, el tema del impacto fiscal y la inversión del Estado en materia de reparaciones sigue siendo el fantasma que ronda la ejecución de la ley; el Estado y la sociedad deben hacer los esfuerzos necesarios para que las disposiciones establecidas en esta se hagan realidad. El efecto simbólico de su aprobación y el compromiso del Gobierno se tornarán negativos si no se traducen en medidas concretas y específicas que vayan más allá de la entrega disfrazada de unos beneficios sociales o unos reconocimientos vacíos.
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