Una reforma ambiciosa
Por iniciativa gubernamental, el Congreso inició la semana pasada un nuevo debate para modificar la Constitución. En esta ocasión se trata de remediar “la ausencia de garantías y reglas claras para los miembros de la Fuerza Pública” [1]. La Comisión Primera de la Cámara debatió y aprobó en primer debate un proyecto (de cuatro artículos) que incluye las siguientes innovaciones [2]:
Crea un nuevo tribunal que tendrá funciones de control de garantías en los procesos penales contra miembros de la Fuerza Pública. La redacción no hace ninguna referencia a que la conducta tenga relación con el servicio militar o policial. Este nuevo tribunal tendrá entre sus magistrados a miembros en retiro de la Fuerza Pública.
Incorpora a la selecta lista de temas que deben ser regulados mediante ley estatutaria los asuntos relativos al juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública en cualquier jurisdicción.
Establece que la Justicia Penal Militar (JPM) no es competente para conocer casos de “crímenes de lesa humanidad, del delito de genocidio ni de delitos que de manera específica, precisa y taxativa defina una ley estatutaria”.
Establece que las infracciones al derecho internacional humanitario (DIH) cometidas por miembros de la Fuerza Pública serán conocidas por la JPM, con excepción de las conductas referidas en el acápite anterior.
Determina que la investigación y el juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública por hechos acontecidos en el marco del conflicto serán regidos por el DIH y ordena la adopción de una ley estatutaria para regir esta materia.
Crea una comisión conformada por “representantes de la jurisdicción ordinaria y de la jurisdicción penal militar” para que remita los casos a una de las dos jurisdicciones sobre la base de una constatación preliminar de los hechos. Esta comisión también debe ser reglamentada por una ley estatutaria.
Faculta al Congreso para adoptar, por ley ordinaria, un Código Penal Policial y crear la justicia penal policial.
Crea un fondo para financiar el sistema de defensa técnica y especializada de los miembros de la Fuerza Pública.
Determina que los miembros de la Fuerza Pública deben cumplir las medidas de detención en centros especiales de reclusión.
Pupitrazo a la vista
Según el trámite previsto para modificar la Constitución mediante un Acto Legislativo, la primera vuelta para este proyecto debe completarse antes del próximo 20 de junio, e incluye cuatro debates y aprobación por mayoría simple. La Cámara ya dio el primer debate en la Comisión Primera; deben seguir el debate en la plenaria y los dos debates en el Senado. El proyecto debe ser objeto de una segunda ronda en la siguiente sesión del Congreso que comienza el 20 de julio y concluye el 16 de diciembre de este año. En esta segunda vuelta, el texto debe ser aprobado por mayoría absoluta.
Estos varios requisitos responden a la trascendencia de un cambio en la Constitución y a la necesidad de garantizar tiempo suficiente para debatir las razones públicas y los efectos de los cambios propuestos.
Sin embargo, antes de ser radicado, el proyecto que vengo examinando fue objeto de múltiples negociaciones lideradas por el gobierno, que espera reducir así la duración del debate y que este sea aprobado sin oposición.
Sin embargo, el foro natural para la discusión cualificada de los inconvenientes y los beneficios de esta iniciativa debe ser precisamente los debates públicos en el Congreso. Hay poco tiempo para conseguir la publicidad y la transparencia que debe tener el trámite de esta iniciativa.
En aras de contribuir a recuperar esos dos principios, pongo a consideración de los lectores algunos elementos que se están ignorando deliberadamente en el debate.
Una justicia que no es independiente
Por más de que el gobierno argumenta que el proyecto pretende dotar de independencia a la JPM [3], desconoce un hecho estructural que se lo impide: ésta justicia es un órgano del Ejecutivo, cuyos funcionarios son miembros de las fuerzas militares o de la policía, que dependen del Ministerio de Defensa.
La necesaria independencia de quienes administran justicia se asegura ante todo mediante la separación de poderes. Es un punto bastante básico: quienes administran justicia tienen que estar libres de cualquier influencia, incentivo, presión, amenaza o interferencia. La independencia se predica de la institución como tal, y de cada uno de los individuos que administra justicia. El proyecto de Acto legislativo no modifica el problema estructural. La JPM seguirá siendo un órgano del poder Ejecutivo.
No hay tal inseguridad jurídica
Según el ministro de Defensa, la reforma es necesaria porque la “inseguridad jurídica es una fuente de inquietud para los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” [4] (énfasis añadidos); en consecuencia es preciso “tener un marco jurídico claro que les permita actuar de manera efectiva y sin vacilaciones (…)” [5].
Entiendo que estas afirmaciones se refieren a la manera como se resuelve cuál es la autoridad competente para investigar la existencia de hechos criminales cuando los involucrados son miembros de la Fuerza Pública en servicio activo: la Fiscalía General de la Nación o la JPM. Pero no entiendo por qué afirma que no hay claridad.
El marco jurídico vigente es preciso, aunque no sea del agrado de los militares y de los policías. Aquí no hay inseguridad jurídica, lo que hay es una regla jurídica que no gusta. Seamos claros.
Desde hace más de una década la Corte Constitucional estableció el criterio para resolver los conflictos de competencia, y múltiples iniciativas legislativas y administrativas la han seguido: en cada caso debe determinarse si existe el elemento personal (un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo) y si la conducta está relacionada con el servicio.
Hay conductas que por su naturaleza (sea por la gravedad del delito o por estar motivadas por una finalidad criminal) rompen cualquier vínculo con el servicio y los hechos, por lo tanto, deben ser investigados y juzgados por las autoridades judiciales ordinarias. Ante cualquier duda, el caso debe ser remitido a la justicia ordinaria.
La regla es tan clara que incluso fue reiterada en una directiva permanente del ministerio de Defensa en 2007 que insiste en que “la competencia de la justicia penal militar es restrictiva y excepcional” [6]. En relación con los conflictos de competencia establece: “En los hechos en los que no aparezca diáfanamente su relación directa con el servicio habrá de aplicarse el derecho penal ordinario. Es decir que cualquier duda sobre la relación del presunto hecho punible con el servicio, debe resolverse a favor de la jurisdicción ordinaria” [7].
Aquí no hay falta de claridad; lo que no gusta es que el Estado de derecho exige que las conductas penales de los militares y de los policías deben ser investigadas por una autoridad independiente y competente.
El proyecto de Acto Legislativo busca cambiar la Constitución para que la JPM deje de ser restrictiva y excepcional y sirva de escudo.
A la sombra de los falsos positivos
Este proyecto de reforma se tramita sin siquiera aludir a hechos recientes que mostraron cómo el aparato militar se utilizó para perpetrar crímenes gravísimos, y hasta qué grado la JPM es un obstáculo para la administración de justicia en estos casos.
Llama la atención que la propuesta de extender el alcance de la JPM se justifique en virtud de la “inquietud” de militares y policías, pero no se mencione para nada la “inquietud” de cientos e inclusive miles de familias de las víctimas de desapariciones forzadas y homicidios que continúan en la más perfecta impunidad [8].
No se trata de vivir en el pasado, pero sí de recordar que los hechos pueden ser disfrazados para que aparezcan como resultados “positivos” con pleno respeto a las disposiciones militares. Si estos no son investigados por una autoridad judicial independiente, quedarán en los libros como “positivos”. La determinación de que un “positivo” es realmente un homicidio doloso encubierto sólo puede lograrse mediante una investigación exhaustiva, calificada por su independencia.
El procedimiento sumario de la comisión mixta propuesta en el proyecto de Acto Legislativo (ver proyecto, artículo 3, parágrafo 4) no es idóneo para estos fines [9]. Justamente, se quedará en las apariencias de lo inmediato y lo breve, y su actuación resultará en el envío de casos de muertes producidas aparentemente en combate a la JPM. ¿Es esto lo que se quiere?
La declaración de un teniente de una unidad militar de Antioquia, involucrado en los falsos positivos, sobre cómo se “producía la documentación” en estos casos, habla por sí sola:
“Ya cuando se tenía asegurada a la víctima(,) procedían el oficial de inteligencia (…) y (…) el comandante de la compañía a entrevistarse con el comandante del batallón (…) para que diera el aval a la operación, luego en la sección de operaciones (…) se elaboraba la misión táctica para que la desarrollara el grupo especial, en la que se incluía la cantidad de militares que iba a participar pero que en realidad esto era falso, porque por ejemplo si en la misión táctica se decía que iban 01/02/10 (o sea un oficial, dos suboficiales, y 10 soldados) esto era falso porque solamente iban eran los que iban a hacer el trabajo, que en ocasiones iban de civil. Luego que reportaban la baja, (el comandante del batallón) coordinaba con las autoridades judiciales para lo del levantamiento (sic.)” [10].
Recordemos que la intención de quienes perpetraron los homicidios era justamente quedar cobijados por la JPM. ¿Por qué, en vez de cerrar cualquier posibilidad de que esto siga ocurriendo, queremos seguir ampliando la competencia de la JPM? Asimismo, se trata de no olvidar que la institucionalidad militar, incluyendo la JPM, fueron utilizadas recientemente para cometer o tapar delitos gravísimos.
El ex presidente Álvaro Uribe reconoció en una rueda de prensa sobre los “falsos positivos” que “puede haber integrantes de las fuerzas armadas incursos en asesinatos y que hay fallas en procedimientos, en protocolos, en vigilancia” (énfasis agregado). [11]
Y Juan Manuel Santos — entonces ministro de Defensa y hoy Presidente — dijo que, como resultado de una investigación administrativa, constataba que se habían presentado serios problemas “en cuanto la observancia y verificación de los procedimientos que rigen el ciclo de inteligencia y el planeamiento, conducción, ejecución y evaluación de las operaciones militares” (énfasis agregado). [12]
Tanto el presidente como el ministro consideraron que las prácticas oficiales contribuyeron (por comisión u omisión) a perpetrar estos homicidios.
Frente a estas comprobaciones sobre los falsos positivos, parece aconsejable reflexionar antes de quitarle la competencia a la justicia ordinaria en casos de homicidios y continuar extendiendo el alcance de la JPM, por ejemplo a infracciones graves al DIH. Estos aspectos se deben debatir, al menos, por las siguientes razones:
por respeto a las víctimas de las “ejecuciones extrajudiciales” perpetradas por miembros del Ejército y de la Policía y cuyos casos, inicialmente investigados por la JPM, fueron archivados.
por la revisión procesal de los casos de “falsos positivos” que hoy se tramitan en la justicia ordinaria y que revelan tácticas y maniobras dilatorias por parte de jueces de instrucción penal militar.
Y, finalmente, por los hallazgos que le fueron transmitidos en 2008 al gobierno nacional por la comisión creada por el ministerio de Defensa para indagar sobre las desapariciones de los jóvenes de Soacha que fueron reportados como “positivos” [13].
Pero lamentablemente estos debates no se han dado.
Cinco discusiones pendientes
Presentadas las consideraciones anteriores, espero que haya tiempo y espacio para considerar todos los problemas que ocasionan los cambios propuestos por el Proyecto de Acto Legislativo No. 192/2012 (Cámara), porque pueden salir costando muy caro al Estado de derecho en Colombia.
Sólo a manera de ejemplos –y aunque se trata de asuntos un tanto técnicos– menciono cinco discusiones pendientes de entre las varias que el Proyecto implica en casi cada uno de sus párrafos:
1. El proyecto busca reducir a un mínimo los delitos que la JPM no puede considerar (Artículo 3, parágrafo 2 del proyecto.) El problema radica en que, en vez de exponer una lista ilustrativa de conductas que nunca pueden ser juzgadas por la JPM (principio legislativo de ejusdem generis), el Proyecto opta por una enunciación taxativa (aún más restrictiva que la propuesta por el ministerio de Defensa) y posterga la decisión a la adopción de una eventual ley estatutaria sobre el tema.
Bajo el régimen jurídico vigente, la definición de estos delitos se hace sobre la base de ejemplos. De esta manera son consideradas conductas por fuera de la competencia de la JPM las violaciones graves a los derechos humanos e infracciones al DIH (cobijando así las ejecuciones extrajudiciales, la tortura, la violación sexual, la desaparición forzada y otras conductas que revistan igual gravedad).
2. El proyecto busca expandir la competencia de la JPM a las infracciones del DIH, lo cual puede conducir a que la JPM sea competente para conocer los procesos penales por crímenes de guerra (Artículo 3, parágrafo 2 del proyecto).
3. La reforma también pretende introducir una noción del DIH aplicable en conflictos armados de carácter no internacional que se aparta de su propósito central –la protección humana– y exalta el derecho de guerra [14] (Artículo 3, parágrafo 3 del proyecto). En vez de profundizar la humanización del conflicto, se están buscando herramientas para justificar las acciones y los errores militares.
4. El proyecto pretende crear un régimen especial de reclusión —dándole base constitucional— para los miembros de la Fuerza Pública, sin importar su conducta o si existe una motivación de seguridad para justificar el sistema especial (Artículo 3, parágrafo 8). En plena crisis carcelaria, resulta algo extravagante establecer un régimen especial para militares y policías convictos.
5. La reforma busca crear un sistema penal policial, en vez de desmontar el fuero en relación con los miembros de esta institución, como correspondería a su naturaleza civil (Artículo 3, parágrafo 5 del proyecto.) Esta adición es una extensión del statu quo, con un cambio de nomenclatura, puesto que los policías, actualmente, están cubiertos por la JPM.
¿Borrón retroactivo de los falsos positivos?
De ser aprobado, el Acto legislativo regirá a partir de su promulgación (según el artículo 4 del proyecto), con lo que se abriría un debate sobre los efectos retroactivos de sus disposiciones en el marco de la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal.
La aplicación retroactiva de la nueva competencia sobre los procesos por homicidios cometidos por miembros de la Fuerza Pública que actualmente se encuentran estancados en la Fiscalía puede resultar fatal para la aspiración de justicia que tienen los familiares de las víctimas de los falsos positivos en Colombia.
Los puntos problemáticos de la iniciativa son muchos más y, por el momento, poco se debate. Aparentemente, todo quedó consensuado en la “unidad”. No obstante, todavía es hora de recuperar la transparencia y la publicidad que merece este debate.
Evitemos el abismo del no derecho en el que se quiere sumir a la Constitución de 1991, tornando lo excepcional en ordinario y justificando los cambios al régimen existente bajo el amparo de un estado de necesidad fabricado [15].
por: Michael Reed
tomado. Agencia Prensa Rural
